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工程建設項目的合同執行力
發布時間:2014-05-27   文章來源:站內發布   瀏覽次數:1812

平码三中三的研究方法 www.oqtcv.icu   工程建設合同執行不力,從宏觀看,使得建設領域的法治環境難以有效改善、制約了工程建設領域的法治化進程。從微觀看,增加了業主、承包商的建設成本、建設風險、管理難度。本文對工程建設合同執行不力的主要原因從外部環境、業主、承包商三個方面進行了分析,指出在外部環境既定的條件下,業主通常是合同執行不力的主要因素,就如何提高合同執行力提出了幾項主要措施,并對未來工程建設合同執行情況進行了展望。

  一、合同執行不力的主要特征及嚴格執行合同的重要性

  工程建設合同執行不力,概而言之,體現在合同約定的建設目標遠未能成為各方工程建設管理的決定性因素、未能使“合同條款和條件成為賣方許多過程的關鍵投入”,體現在合同雙方對各自義務的漠視,體現在合同一方或雙方利用自己對對方的制約因素而對自身權利邊界的肆意延伸,體現在對雙方間的分歧、爭議不能以合同為根本依據進行妥善處理。另外,合同內容不完善,也是執行不力的原因之一。其結果是:建設期間的質量、進度、費用、安全均無法得到有效的管理和控制,建設目標無法實現,甚至相距甚遠,參建方間的爭議糾紛不斷,且無法有效解決、同類問題又反復出現;業主、監理大力強化對工程各方面的監管,收效甚微;承包方對工程的管理多有阻礙、進度款遲遲得不到撥付、各類索賠無法通過正常途徑解決等等。反之,如對合同予以應有的重視,對合同嚴格遵守執行,有利于業主方,因為它通過嚴格執行合同同時輔之以其他手段形成了對承包方有效的外在約束機制,也有利于承包方,因它通過嚴格執行合同維護了自身應有的權益,獲得了應有的利益,也提升了自己的管理能力和聲譽。

  二、工程建設合同執行不力原因分析

  合同的執行如此重要,那么,與其他類合同相比,為什么工程建設合同執行力明顯不足?工程建設合同執行力的影響因素又是什么?工程合同執行不力的原因及影響因素有大環境、業主方、承包方三方面。下面對此予以分別論述。

  1. 工程建設合同執行不力大環境原因分析

  就大環境看,分社會法治環境和工程建設領域法治狀態兩方面。雖然步入市場經濟已二十余年,但我國與市場經濟緊密相關的社會法治環境仍不盡如人意,作為民事關系的一種法律約定,工程建設合同的執行自然也受制于這種環境,即法律法規不配套,行政干涉多。就工程建設看,項目的獨特性決定了項目的未知性、復雜性、多變性,工程項目又因外在因素多、所需資源種類多、數量大、歷時長等特點而使此問題突出,對于大型工程項目更是如此。在各行業內部的大型項目,業主與承包商又多為國企,雙方具有直接或間接的行政或準行政關系,“行政方式”深入到項目管理中,導致合同意義、重要性大為降低。

  2. 工程建設合同執行不力業主原因分析

  就業主方看,一是因高層管理者的法治意識不足、導致合同意識不足,這種意識通過決策和行為影響了整個項目的合同執行狀況;二是合同作為業主進行工程管理的重要方式、有效手段,其重要作用、地位還未被充分認識,2009年年中,中石化一大型施工企業在東南亞某國一項目面臨工期滯后被索賠風險,急派公司副總經理坐鎮,并從國內項目抽調大量人員,這種積極主動性在國內項目中當屬罕見,雖國內項目的合同絕大多數同樣約定工期滯后將被索賠,但卻少又這樣不容質疑的合同執行力;三是借助業主地位,違背合同約定,如在合同簽訂后單方發布新的規定變相修改合同條款,或提出不合理要求,就某具體事看,或許能達到這種自利目的,但它損害了合同的嚴肅性,有害于合同執行,承包方將同樣會以無視合同作為回報,進而導致業主方管理成本的大增和工程的損失;四是業主方在招標文件或合同中強行加入不具操作性或明顯、嚴重不公平的霸王條款,不具操作性自然無法執行,而明顯、嚴重的不公平導致了合同劣勢方(絕大多數情況下都是承包方)合同執行意愿不強或本就沒有執行的意愿。合同必須保證最基本的公平合理性,否則,合同的執行無從談起。

  3.工程建設合同執行不力承包方原因分析

  合同執行不力,就承包方看,原因一也是法治意識不足,這種不足的主要體現者是項目經理及具有項目支持職能的部門經理;二是與承包方對業主重視、遵守合同程度的認識緊密相關;三是利用業主方的管理漏洞或管理困境有意不執行合同,以便爭得更大利益;四是因己方原因造成合同本身對自己明顯、嚴重的不公平,其根源是承包商出于確保順利承攬工程目的,在投標階段、合同談判階段,在自身義務方面、工期、質量等方面屈意迎合業主,這種迎合在合同進入執行階段后必定轉成了對合同的不遵守、不執行。承包方的這四類原因中,第三類原因確有單獨存在現象,但不常見,因第四類原因導致第三類原因,并共存于同一項目中的卻并不少見,第四類原因又與承包方在投標、合同談判階段對業主重視、遵守合同程度的認識相關聯。當承包方認識到此項目業主重視、遵守合同不亞于國外業主時,它絕不會以先屈意迎合、后棄之不顧的態度對待投標、合同談判和合同執行的。

  三、發揮主動性,業主提高工程建設合同執行力的主要措施

  外在環境原因我們無法控制,但如能消除業主及承包方自身原因,使內在因素最大限度發揮積極作用,必將有效抵制外在不良因素,進而使合同執行力獲得顯著提高。

  提高法治意識,是奠定合同執行的思想基礎。就內在因素看,提高執行力的首要措施是雙方首先是業主、其次是承包方充分提高自身的法治意識,充分認識到“合同關系的法律性質”,而業主方也應充分認識到,合同作為工程管理重要方式、有效手段,其作用和地位是其他方式根本無法替代的。提高合同執行力業主方應采取的主要措施,重在以下幾方面:

  1.審慎選擇承包方及其項目經理

 

  承包方及其項目經理的選擇是決定承包任務完成好壞的首要決定因素,自然也是決定合同執行力的重要因素,此道理眾所周知,不再贅敘;

  2. 合同要保證基本的公平、合理

  合同不應存在嚴重不公平、不合理之處,不應存在明顯、嚴重偏向一方(絕大多數情況下是業主方)的條款,否則,這種明顯、嚴重的不對等已決定了此類條款必不會被認真對待和執行,即使是其中合理條款亦受此影響而執行不佳。誰因合同條款而得利,誰執行或監督意愿就強,相對一方必定因有損于己而執行意愿低,當這種有利或損害超過一定限度,形成嚴重不公平、不合理時,其執行力及這種合同偏向之利也就喪失殆盡了,除非終訴諸法律,對一個工程項目而言,即便一方獲得賠付,也常使雙方都受損。合同不能背離招投標文件,作為業主,在招標階段,就應從執行角度出發,慎重決定招標文件中的投標人須知、合同主要條款、評標標準等內容,在評標中對超出正常狀態的承諾務要慎重,對明顯超出投標人實際能力、“機會主義”性質顯著的投標人必須以淘汰。

  3. 合同內容要保證可操作性和一致性

  不具有操作性,自然談不到執行;合同內容不一致,如涉及實質利益,則各方都會按有利于自己一方執行并向對方提出義務要求,導致合同執行偏離了最初的意愿、背離了合同的實質。這種一致性對于大型、復雜項目尤要注意,因為此類項目合同涉及事項龐雜、涉及方面眾多、專業性強、相互關系復雜。

  4. 作為業主,必須不折不扣地嚴格按合同執行對自己的義務,無論是建設項目的技術、現場、資金、政府等外在條件的滿足,或是在工程建設過程中需業主確定、審批、處理事項,業主都要按合同的要求認真履行;按合同對承包方履行義務情況予以監督,對不符合同之處,及時提出要求或按合同采取后續措施。此方面還需注意以下幾點:

  首先,要明白業主如憑借自身地位而拒不履行業主義務,對方必定會以不履行承包方義務作為回報——雖然這種不履行可能不象業主那樣直接、明顯。

  其次,業主不能以自己的主導地位隨意單方面變更合同內容,平等自愿是合同簽訂的基本原則,合同變更也要遵循此項原則,即便變更涉及費用不多、承包方利益損失不大,也應遵循此項原則,否則將損害合同的嚴肅性和權威性,從而損害合同的執行力。

  再次,對可能涉及的各方責任承擔事項,要注意保存資料證據,對證明我方和彼方履行或不履行合同義務的資料,要充分而有效,這是判明合同是否得到執行的依據和證據,也是按合同提出要求、進行索賠、獎勵或其他處理的依據。2002年在沈陽一承接港資酒店的施工單位就受到業主的巨額索賠,酒店委托的香港項目管理公司提出的索賠證據詳實充分,施工單位卻因不注意證據收集導致提出的索賠多無效,其結果是此單位其后數年財務狀況的惡化。在大多數情況下,建設項目的業主方多不是為索賠而索賠,責任的明確也不是以鄰為壑,目的是合同的遵守執行,當承包方在建設期間清楚認識到面對的是一個責任界定清楚、證據準確充分、嚴格按合同及時索賠、獎勵或進行其他處置的業主時,承包方的合同執行力自然會因此大為提高了。

  最后,合同執行人員要“秉公辦事”,杜絕以合同的不執行或合同的隨意更改讓承包方接受不正當利益,進而謀求個人好處,這就需要在業主內部對合同執行情況有一有效的監督檢查機制。

  四、承包方提高合同執行力的主要措施

  就承包方看,除提高法治意識外,還應通過以下措施提高合同執行力:第一,在制定投標文件時,慎重承諾,并且,為實現承諾而制定的計劃務求切實可行,讓評標委員會人員、招標人員能夠確信自己承諾的鄭重、計劃的可行,以免敗于輕諾者,在合同談判階段,則最大限度發揮己方作用,避免存在嚴重不公平、不合理內容,這靠據理力爭,也靠闡明引導;其次,在合同生效后,嚴格按合同履行己方義務、承擔己方責任,對業主合同義務履行情況,予以關注跟蹤,對不履行或履行情況不良的,保留證據資料,采用適當方式適時提出履行要求或提出相關索賠意向,直至索賠,以適宜的方式、方法與業主進行充分溝通或協商,使其也能以積極協商的態度進行平等的合同變更談判、商談;再次,對涉及各方責任、涉及履行或不履行合同義務的資料證據,要注意收集、保存,并在必要的時候予以充分利用。建設過程中,業主可能就追加的零星工程或最初遺漏項與承包方溝通,希望獲得協助支援,如就此形成新合同或補充合同,雙方關系就有了法律約束,承包方仍須認真履行合同義務。

  綜上所述,隨著國家法治進程和全社會對合同法律嚴肅性認識的深入、隨著工程建設領域市場化的日益深入和工程建設管理水平的不斷提升和行為的日益規范,合同的執行力必會逐漸提高,并最終在工程建設中形成凡事不背離合同,嚴格遵守合同、執行合同的良好局面。

  提高合同執行力利于合同雙方,而造成工程建設合同執行力低的原因,除大環境外,還有業主和承包方兩方面的多種原因。

  在提高合同執行力上,業主應當起到主導性作用,其中,確保合同不存在嚴重不公平、不合理是基本條件,在此基礎上,合同執行力的提高有賴于業主方的帶頭遵守和對承包方合同執行的監督和嚴格要求,而承包商在積極履行自身合同義務、承擔合同責任的同時,對業主方未盡應盡義務、未擔應擔責任問題,應以適當方式及時提出履行要求,并對合同變更堅持平等協商的原則。

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